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26 de Julho de 2021
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    Pessoa Jurídica e IDPJ

    Renee Augusto Rios Carneiro de Britto, Advogado
    há 5 meses

    PESSOA JURÍDICA

    1 - Conceito de pessoa jurídica e suas classificações:

    As pessoas jurídicas, denominadas pessoas coletivas, morais, fictícias ou abstratas, podem ser conceituadas, em regra, como conjuntos de pessoas ou de bens arrecadados, que adquirem personalidade jurídica própria por uma ficção legal. A pessoa jurídica não se confunde com seus membros.

    Muitas foram as teorias que procuraram afirmar e justificar a existência da pessoa jurídica, tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da realidade técnica. Essa teoria constitui uma somatória entre as outras duas teorias justificatórias e afirmativas da existência da pessoa jurídica: a teoria da ficção – de Savigny – e a teoria da realidade orgânica ou objetiva – de Gierke e Zitelman.

    Para a teoria da ficção, as pessoas jurídicas são criadas por uma ficção legal, o que realmente procede. Entretanto, mesmo diante dessa criação legal, não se pode esquecer que a pessoa jurídica tem identidade organizacional própria, identidade essa que deve ser preservada (teoria da realidade orgânica). Assim sendo, cabe o esquema a seguir:

    Teoria da Ficção + Teoria da Realidade Orgânica = Teoria da realidade técnica.

    A pessoa jurídica possui vários direitos, tais como alguns relacionados com a personalidade (art. 52 do CC), com o direito das coisas (a pessoa jurídica pode ser proprietária ou possuidora), direitos obrigacionais gerais (tendo a liberdade plena de contratar como regra geral), direitos industriais quanto às marcas e aos nomes (art. 5.º, inc. XXIX, da CF/1988), e mesmo direitos sucessórios (a pessoa jurídica pode adquirir bens mortis causa, por sucessão testamentária).

    A respeito dos direitos da personalidade da pessoa jurídica, reconhecidos por equiparação, admite-se a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral, na esteira da Súmula 227 do STJ. O dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva (reputação social), mas nunca a sua honra subjetiva, eis que a pessoa jurídica não tem autoestima

    OBS: A pessoa jurídica de Direito Público tem direito à indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou da imagem, quando a credibilidade institucional for fortemente agredida e o dano reflexo sobre os demais jurisdicionados em geral for evidente. Essa foi a conclusão da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao apreciar o REsp 1.722.423.

    CC/02

    “Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

    Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”.

    A regra é que a pessoa jurídica tem existência distinta dos seus membros. Mas tal regra pode ser afastada, nos casos de desvio de finalidade ou abuso da personalidade jurídica, situações em que merece aplicação o art. 50 do CC, que trata da desconsideração da personalidade jurídica. De imediato, pode-se afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica nada mais é do que a desconsideração daquela antiga regra pela qual a pessoa jurídica não se confunde com os seus membros.

    Classificações da pessoa jurídica:

    a) Quanto à nacionalidade

    • Pessoa jurídica nacional – é a organizada conforme a lei brasileira e que tem no Brasil a sua sede principal e os seus órgãos de administração.

    • Pessoa jurídica estrangeira – é aquela formada em outro país, e que não poderá funcionar no Brasil sem autorização do Poder Executivo, interessando também ao Direito Internacional.

    B) Quanto à estrutura interna

    Corporação – é o conjunto de pessoas que atua com fins e objetivos próprios. São corporações as sociedades, as associações, os partidos políticos e as entidades religiosas.

    Fundação – é o conjunto de bens arrecadados com finalidade e interesse social.

    c) Quanto às funções e capacidade

    • Pessoa jurídica de direito público – é o conjunto de pessoas ou bens que visa atender a interesses públicos, sejam internos ou externos. De acordo com o art. 41 do CC/2002 são pessoas jurídicas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias, as associações públicas e as demais entidades de caráter público em geral. Em complemento, de acordo com o parágrafo único, do art. 41, do CC, as pessoas jurídicas de direito público e que tenham estrutura de Direito Privado, caso das empresas públicas e das sociedades de economia mista, são regulamentadas, no que couber e quanto ao seu funcionamento, pelo Código Civil. As pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados estrangeiros e todas as pessoas regidas pelo direito internacional público (art. 42 do CC). As demais são pessoas jurídicas de direito público interno.

    • Pessoa jurídica de direito privado – é a pessoa jurídica instituída pela vontade de particulares, visando a atender os seus interesses. Dividem-se em: fundações, associações, sociedades (simples ou empresárias), partidos políticos, entidades religiosas e empresas individuais de responsabilidade limitada.

    2 - Da pessoa jurídica de direito privado:

    Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

    I – as associações;

    II – as sociedades;

    III – as fundações;

    IV – as organizações religiosas;

    V – os partidos políticos;

    VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada

    1.º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

    2.º As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código.

    3.º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

    O dispositivo legal em questão dá tratamento diferenciado aos partidos políticos e às entidades religiosas, não sendo previstos como espécies de associação como dantes. Essa mudança teve conotação política, para afastar que tais entidades tenham que se adaptar às regras previstas no Código Civil de 2002 quanto às associações, tidas por muitos como complexas e burocráticas.

    “A relação das pessoas jurídicas de direito privado, estabelecida no art. 44, incisos I a V, do Código Civil, não é exaustiva” (Enunciado n. 144 CJF).

    E não poderia ser diferente, pois o Código Civil de 2002 adota um sistema aberto, baseado em cláusulas gerais. Por isso, as relações previstas em lei, pelo menos a princípio, devem ser consideradas abertas, com rol exemplificativo (numerus apertus), e não com rol taxativo (numerus clausus). A tese abre a possibilidade de se reconhecer personalidade jurídica ao condomínio edilício.

    Com a alteração de 2011, também foram incluídas no rol das pessoas jurídicas de Direito Privado as empresas individuais de responsabilidade limitada, conhecidas pela sigla EIRELI. A respeito da estrutura e função da modalidade, preconiza o art. 980-A do Código Civil:

    Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

    1.º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

    2.º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

    3.º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

    4.º (Vetado.)

    5.º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

    6.º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

    7.º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.

    Segundo a V Jornada de Direito Civil, a EIRELI não seria uma sociedade, mas novo ente jurídico personificado (Enunciado n. 469). A natureza jurídica especial do instituto está presente no fato de ser a pessoa jurídica constituída por apenas uma pessoa, o que quebra com a noção de alteridade, tão comum à concepção de pessoa coletiva. Por isso afirmamos que, em regra, a pessoa jurídica é um conjunto de pessoas ou de bens.

    A pessoa que compõe a EIRELI pode ser uma pessoa natural ou jurídica. Nesse sentido, o Enunciado n. 93, aprovado na III Jornada de Direito Comercial, realizada pelo Conselho da Justiça Federal em 2019: “a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) poderá ser constituída por pessoa natural ou por pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, sendo a limitação para figurar em uma única EIRELI apenas para pessoa natural”.

    O tratamento como sociedade limitada refere-se apenas aos seus efeitos, e não à estrutura.

    Essa natureza diferenciada não veda a subsunção de regras fundamentais previstas para as pessoas jurídicas, caso da desconsideração da personalidade jurídica. Inclusive, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da EIRELI foi reconhecida por enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil em 2011 (Enunciado n. 470).

    A Lei da Liberdade Econômica – Lei 13.874/2019 –, ao incluir o § 7.º no art. 980-A do Código Civil, trouxe a tentativa de limitar a desconsideração da personalidade jurídica da EIRELI aos casos de fraude.

    Superados esses aspectos a respeito da EIRELI. Enuncia o art. 45 do CC que a existência da pessoa jurídica de Direito Privado começa a partir da inscrição do seu ato constitutivo no respectivo registro, sendo eventualmente necessária a aprovação pelo Poder Executivo. Ademais, é necessário sempre constar todas as alterações pelas quais passar esse ato constitutivo.

    Esse artigo ressalta a tese de que o Código Civil adota a teoria da realidade técnica, uma vez que a pessoa jurídica, para existir, depende do ato de constituição dos seus membros, o que representa um exercício da autonomia privada.

    Há o prazo decadencial de três anos para a anulação dessa constituição, contado o prazo da inscrição do registro, segundo p. único do art. 45 do CC.

    O registro deve contar com os requisitos constantes do art. 46 do CC, sob pena de não valer a constituição (plano da validade), a saber:

    a) A denominação da pessoa jurídica, os fins a que se destina, identificação de sua sede, tempo de duração e o fundo social, quando houver.

    b) O nome e individualização dos fundadores e instituidores, bem como dos seus diretores.

    c) O modo de administração e representação ativa e passiva da pessoa jurídica.

    d) A previsão quanto à possibilidade ou não de reforma do ato constitutivo, particularmente quanto à administração da pessoa jurídica.

    e) A previsão se há ou não responsabilidade subsidiária dos membros da pessoa jurídica.

    f) As condições de extinção da pessoa jurídica e o destino de seu patrimônio em casos tais.

    A pessoa jurídica deve ser representada por uma pessoa natural de forma ativa ou passiva, manifestando a sua vontade, nos atos judiciais ou extrajudiciais. Em regra, essa pessoa natural que representa a pessoa jurídica é indicada nos seus próprios estatutos. Na sua omissão, a pessoa jurídica será representada por seus diretores.

    Os atos praticados por tais pessoas vinculam a pessoa jurídica, pelo que consta do art. 47 do CC.

    Mas, conforme o Enunciado n. 145 aprovado na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, esse art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência, nos casos de responsabilização do sócio por atos praticados em nome da pessoa jurídica, caso da incidência da desconsideração da personalidade jurídica.

    Eventualmente, havendo administração coletiva, as decisões a respeito da administração devem ser tomadas por maioria de votos, salvo se houver outra previsão no ato constitutivo da pessoa jurídica.

    Decai em três anos o direito de se anular qualquer decisão da coletividade, particularmente nos casos de violação da lei, do estatuto, ou havendo atos praticados com erro, dolo, simulação e fraude

    Faltando a administração, consagra a codificação emergente uma novidade, a atuação de um administrador provisório, a ser nomeado pelo juiz (administrador ad hoc), a pedido de qualquer interessado, como no caso dos credores de uma empresa, por exemplo (art. 49 do CC).

    Superada essa visão das regras gerais a respeito da pessoa jurídica, insta verificar que a sua concepção não se confunde com a dos entes ou grupos despersonalizados. Esses são meros conjuntos de pessoas e de bens que não possuem personalidade própria ou distinta, não constituindo pessoas jurídicas, a saber:

    a) Família – pode ter origem no casamento, união estável, entidade monoparental, nos termos do art. 226 da CF/1988; A família, base da sociedade, é mero conjunto de pessoas não possuindo sequer legitimidade ativa ou passiva, no campo processual.

    b) Espólio – é o conjunto de bens formado com a morte de alguém, em decorrência da aplicação do princípio saisine (art. 1.784 do CC). Possui legitimidade, devendo ser representado pelo inventariante. Entretanto, não deve ser considerado uma pessoa jurídica.

    c) Herança jacente e vacante – nos termos dos arts. 1.819 a 1.823 do CC/2002, não deixando a pessoa sucessores, os seus bens devem ser destinados ao Poder Público, sendo certo que a massa formada pela morte do de cujus em casos tais também não pode ser tida como pessoa jurídica.

    d) Massa falida – é o conjunto de bens formado com a decretação de falência de uma pessoa jurídica. Não constitui pessoa jurídica, mas mera arrecadação de coisas e direitos.

    e) Sociedade de fato – são os grupos despersonalizados presentes nos casos envolvendo empresas que não possuem sequer constituição (estatuto ou contrato social), bem como a união de pessoas impedidas de casar, nos casos de concubinato, nos termos do art. 1.727 do CC.

    f) Sociedade irregular – é o ente despersonalizado constituído por empresas que possuem estatuto ou contrato social que não foi registrado, caso, por exemplo, de uma sociedade anônima não registrada na Junta Comercial estadual. É denominada pelo Código Civil “sociedade em comum”. Enuncia o art. 986 do CC que “Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples”.

    g) Condomínio – é o conjunto de bens em copropriedade, com tratamento específico no livro que trata do Direito das Coisas. Para muitos doutrinadores, constitui uma pessoa jurídica o condomínio edilício, o que justifica a sua inscrição no CNPJ (Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas). Essa a conclusão a que chegaram os juristas participantes da I e III Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF e pelo STJ.

    3 - Modalidades de pessoa jurídica de direito privado

    A) Das associações:

    O art. 53 do CC/2002, inovação em total sintonia com o princípio da simplicidade “constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”.

    São conjuntos de pessoas, com fins determinados, que não sejam lucrativos. Assim deve ser entendida a expressão “fins não econômicos”.

    Nesse trilhar, o Enunciado n. 534 do CJF/STJ, da VI Jornada de Direito Civil (2013), estabelece que “as associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa”.

    Pelo fato de serem constituídas por pessoas, assim como são as sociedades, as associações são uma espécie de corporação.

    Não há, entre associados, direitos e obrigações recíprocos, eis que não há intuito de lucro (art. 53, parágrafo único, do CC). Todavia, podem existir direitos e deveres entre associados e associações, como o dever dos primeiros de pagar uma contribuição mensal.

    Como exemplos de associações podem ser citados os clubes de esportes e recreação, Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), o Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil) e o Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont).

    A associação deve sempre ser registrada, passando com o registro a ter aptidões para ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil. Como ocorre com todas as pessoas jurídicas, a associação tem identidade distinta dos seus membros (teoria da realidade orgânica).

    Não se podem confundir as associações com as sociedades. Quando não há fim lucrativo no conjunto de pessoas constituído, tem-se a associação. Ao contrário, as sociedades visam sempre a um fim econômico ou lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios.

    Também não se podem confundir as associações com as fundações. Enquanto as primeiras são formadas por um conjunto de pessoas (corporações), as fundações são conjuntos de bens.

    O art. 54 do atual Código Civil enuncia uma série de requisitos para elaboração dos estatutos da associação, cujo desrespeito poderá acarretar a sua nulidade. Assim, deverá constar do estatuto:

    a) A denominação da associação, os seus fins e o local da sua sede.

    b) Os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados.

    c) Os direitos e deveres dos associados.

    d) As fontes de recursos para manter a associação.

    e) O modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos. Não há mais previsão quanto aos órgãos administrativos, o que foi alterado pela Lei 11.127/2005.

    f) As condições para alterar as disposições estatutárias e as condições para dissolução da associação.

    g) A forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas

    Prevê o art. 55 do CC que, regra geral, deverão ter os associados iguais direitos, podendo o estatuto criar, eventualmente, categorias especiais. A título de exemplo, imagine-se um clube esportivo e de recreação. Esse clube, ilustrando, pode criar a categoria de associado contribuinte (que não tem poder de decisão ou direito de voto) e associado proprietário (que tem poder diretivo e direito ao voto).

    Nos termos de enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil, em 2015, a possibilidade de instituição de categorias de associados com vantagens especiais admite a atribuição de pesos diferenciados ao direito de voto, desde que isso não acarrete a supressão em relação a matérias previstas no art. 59 do Código Civil, que trata das competências da assembleia geral (Enunciado n. 577).

    De acordo com o art. 56, caput, do CC, a qualidade de associado é intransmissível, havendo um ato personalíssimo na admissão. Porém, poderá haver disposição em sentido contrário no estatuto, sendo tal norma dispositiva ou de ordem privada. Cite-se, por exemplo, os estatutos de clubes recreativos que possibilitam a transmissão, inclusive onerosa, da quota ou joia da instituição.

    Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa no estatuto (art. 56, parágrafo único, do CC). Esse último comando legal confirma a tese de que a admissão na associação é ato personalíssimo.

    A exclusão do associado somente será admissível havendo justa causa para tanto (cláusula geral), “assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos do previsto no estatuto” (art. 57, caput, do CC atual).

    Eventualmente, cabe discutir, no âmbito judicial, a exclusão sumária do associado, sem direito à defesa, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal, aplicando a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

    Outros julgados sucessivos têm debatido os limites de previsões dos estatutos das associações diante das normas constitucionais, dentro do sadio diálogo que propõe a escola do Direito Civil Constitucional.

    Supremo Tribunal Federal, concluindo que não se pode impor compulsoriamente mensalidades em casos de associação de moradores de condomínios fechados de casas: “Associação de moradores. Mensalidade. Ausência de adesão. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei n.º 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. A dedução, portanto, foi no sentido de que a adesão forçada contraria o livre direito de associação. Cabe consignar que essa posição foi confirmada, mais recentemente, pelo Superior Tribunal de Justiça, em incidente de recursos repetitivos.

    Porém, com a emergência da Lei 13.465/2017, tal panorama deve mudar, pelo menos em parte. Isso se deve ao fato de que a nova lei, entre outras previsões, alterou o Código Civil, introduzindo o seu art. 1.358-A, estabelecendo o seu § 2.º a aplicação das mesmas regras do condomínio edilício para o condomínio de lotes. Com a incidência das mesmas normas sobre o condomínio edilício, passa a ser obrigatório o pagamento dos valores relativos às contribuições, havendo condomínio de lotes, por força do art. 1.336 da mesma codificação.

    O condomínio de lotes, em suma, é um condomínio edilício sem edificação”. As afirmações valem para os loteamentos fechados que fizerem a opção de conversão para o regime de condomínio de lotes, ou para os novos condomínios que surgirem com a adoção desse caminho de instituição. Para loteamentos fechados anteriores em que não houver mudança a respeito de sua situação jurídica, aplicam-se os precedentes da jurisprudência superior (STJ e STF) ora citados.

    O art. 58 do CC, em sintonia com o princípio da eticidade e a correspondente valorização da boa-fé, preconiza que nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e formas previstos na lei ou no estatuto. Anote-se que o estatuto não pode afastar tal direito sem justo motivo, o que pode ferir valor fundamental, não podendo prevalecer.

    A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a um quinto dos associados o direito de promovê-la. As questões mais importantes quanto às associações passaram a ser da competência dos órgãos deliberativos (v.g., conselho de administração, conselho fiscal, conselho deliberativo ou outros criados pelo estatuto geral). Com isso, não há mais a exigência de convocação da assembleia geral para discutir questões atinentes à pessoa jurídica que não constam do art. 59 do CC, o que também diminui a burocracia.

    Caso seja dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais transferidas a terceiros, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto. Sendo omisso o estatuto, por deliberação dos associados, o remanescente poderá ser destinado à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes (art. 61 do CC).

    Na V Jornada de Direito Civil aprovou-se enunciado doutrinário sobre o dispositivo prevendo a prevalência da vontade dos associados: “a obrigatoriedade de destinação do patrimônio líquido remanescente da associação à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes, em face da omissão do estatuto, possui caráter subsidiário, devendo prevalecer a vontade dos associados, desde que seja contemplada entidade que persiga fins não econômicos” (Enunciado n. 407).

    O Enunciado n. 615, da VIII Jornada de Direito Civil, do ano de 2018, prevê que as associações civis podem sofrer transformação, fusão, incorporação ou cisão. A título de exemplo, é perfeitamente possível transformar uma associação em sociedade com fim lucrativo, se essa passar a ser a sua finalidade.

    B) FUNDAÇÕES PARTICULARES:

    O termo fundação é originário do latim fundatio, ação ou efeito de fundar, de criar, de fazer surgir. As fundações, assim, são bens arrecadados e personificados, em atenção a um determinado fim, que por uma ficção legal lhe dá unidade parcial.

    Exemplo concreto de fundação privada é da Fundação São Paulo, mantenedora da Pontifícia Universidade de São Paulo (PUCSP).

    Nos termos do art. 62 do CC/2002, as fundações são criadas a partir de escritura pública ou testamento. Para a sua criação, pressupõem-se a existência dos seguintes elementos:

    a) afetação de bens livres;

    b) especificação dos fins;

    c) previsão do modo de administrá-las;

    d) elaboração de estatutos com base em seus objetivos e submetidos à apreciação do Ministério Público que os fiscalizará.

    Sendo insuficientes os bens para a constituição de uma fundação, serão esses incorporados por outra fundação, que desempenha atividade semelhante, salvo previsão em contrário pelo seu instituidor (art. 63 do CC)

    As fundações surgem com o registro de seus estatutos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

    As fundações devem ter fins nobres, distantes dos fins de lucro próprios das sociedades.

    Nessa linha de raciocínio, foi aprovado o Enunciado n. 9 na I Jornada de Direito Civil, com a seguinte redação: “O art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos”. Aprofundando a questão, na mesma Jornada, foi aprovado o Enunciado n. 8, a saber: “A constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único”.

    O parágrafo único do art. 62 do CC prevê:

    “a fundação somente poderá constituir-se para fins de”:

    I – assistência social;

    II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

    III – educação;

    IV – saúde;

    V – segurança alimentar e nutricional;

    VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

    VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos;

    VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;

    IX – atividades religiosas.

    O rol é meramente exemplificativo ou numerus apertus.

    Consta do art. 64 do Código Civil atual que, “constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial”. Esse mandado judicial deve ser postulado pelo Ministério Público, a quem incumbe zelar pelas fundações.

    Pelo seu interesse social, há necessidade de os administradores prestarem contas ao Ministério Público.

    Nas fundações não existem sócios propriamente ditos, pois o conjunto é de bens e não de pessoas.

    As fundações são sempre supervisionadas pelo Ministério Público, que atua como fiscal da lei por intermédio da curadoria das fundações; devendo esse órgão zelar pela sua constituição e pelo seu funcionamento (art. 66 do CC).

    Por regra que consta nesse dispositivo, a atuação cabe ao Ministério Público estadual, exceção feita em dois casos, previstos originalmente nos parágrafos do último dispositivo, a saber:

    A) Para as fundações que funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberia a atuação do Ministério Público Federal, conforme a redação originária do art. 66, § 1.º, do CC. Todavia, aponte-se que o Supremo Tribunal Federal, em dezembro de 2006, entendeu pela inconstitucionalidade desse dispositivo.

    A suspensão de eficácia da norma se deu diante da prevalência da autonomia do Ministério Público do Distrito Federal, que deve zelar pelas fundações situadas naquela localidade (STF, ADin 2.794/DF.

    A Lei 13.151/2015 alterou esse art. 66, § 1.º, da codificação material, passando o diploma a preceituar que, se as fundações “funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios”.

    B) Para as fundações que funcionarem em várias unidades da Federação ao mesmo tempo, ou que estenderem sua atividade por mais de um Estado ou Território, cabe a intervenção conjunta do MP de todos os estados envolvidos (art. 66, § 2.º, do CC).

    A alteração das normas estatutárias da fundação somente é possível mediante a deliberação de dois terços das pessoas responsáveis pela sua gerência, desde que tal alteração não contrarie ou desvirtue a sua finalidade e que seja aprovada pelo Ministério Público (45d para a aprovação do MP)(art. 67, incs. I a III, do CC).

    Findo esse prazo (45d) ou no caso de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, sempre se levando em conta os fins nobres que devem estar presentes na atuação das fundações.

    Não havendo aprovação unânime, os vencedores quanto à alteração deverão requerer ao Ministério Público que dê ciência à minoria, visando impugnações, que devem ser apresentadas no prazo de 10 dias, sob pena de decadência (art. 68 do CC).

    É forçoso observar que não cabe qualquer decisão ao Ministério Público, devendo as nulidades ser apreciadas pelo Poder Judiciário, dependendo do caso concreto.

    Tornando-se ilícita, impossível, imoral a finalidade de uma fundação; se ela não atender às finalidades sociais a que se destina; for impossível a sua manutenção ou vencer o prazo de sua existência poderá ocorrer a sua dissolução, efetivada pelo Ministério Público ou por qualquer interessado (art. 765 do CPC/2015).

    Em casos tais, os bens devem ser destinados pelo juiz para outra fundação que desempenhe atividade semelhante, salvo previsão de regra em contrário quanto ao destino dos bens no seu estatuto social (art. 69 do CC/2002).

    C) SOCIEDADES:

    A finalidade lucrativa é o que distingue uma associação de uma sociedade, constituindo ambas as espécies de corporação (conjunto de pessoas).

    As sociedades se dividem em:

    1) Sociedades empresárias – são as que visam a uma finalidade lucrativa, mediante exercício de atividade empresária. Como exemplo, pode ser citada qualquer sociedade que tem objetivo comercial ou, ainda, que traz como conteúdo o próprio conceito de empresário (art. 966 do CC. O Código Civil anterior denominava tais sociedades como sociedades comerciais ou mercantis.

    2) Sociedades simples – são as que visam, também, a um fim econômico (lucro), mediante exercício de atividade não empresária. São as antigas sociedades civis. Como exemplos, podem ser citados os grandes escritórios de advocacia, as sociedades imobiliárias e as cooperativas. Quanto às cooperativas, prevê o Enunciado n. 69 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que “as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas a inscrição nas juntas comerciais”.

    As sociedades, sejam elas simples ou empresárias, de acordo com o Código Civil de 2002, podem assumir a forma de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em conta de participação ou sociedade por quotas de responsabilidade limitada; a última inclusive na modalidade unipessoal.

    OBS: As sociedades anônimas, por outro lado, somente podem se enquadrar como sociedades empresárias.

    A empresa pública e a sociedade de economia mista, apesar de terem capital público, são dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado. São, assim, regidas pelas normas empresariais e trabalhistas (art. 173, § 1.º, da CF/1988), mas com as cautelas do direito público, como, por exemplo, no que toca à sujeição ao regime das licitações.

    Por fim, é importante dizer que, na IV Jornada de Direito Civil, em 2006, foi aprovado o Enunciado n. 280 do CJF/STJ, prevendo a aplicação às sociedades das regras básicas constitutivas previstas para as associações:

    “por força do art. 44, § 2.º, consideram-se aplicáveis às sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial, exceto às limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos:

    a) Havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a exclusão de sócio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de exclusão, assegurado o direito de defesa, por aplicação analógica do art. 1.085;

    b) As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omissão do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese de criação, pelo contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada”.

    D) Das corporações especiais: Partidos políticos e organizações religiosas:

    A Lei 10.825, de 22 de dezembro de 2003, alterou a redação do art. 44 do CC, incluindo os partidos políticos e as organizações religiosas como corporações autônomas, especiais ou sui generis.

    O § 1.º do art. 44 passou a prever que são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao Poder Público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

    Quanto aos partidos políticos, serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica (art. 44, § 3.º, do CC).

    Tais entidades não se caracterizam como associações que a mesma Lei 10.825/2003 introduziu um parágrafo único no art. 2.031 do CC, enunciando que tais entidades estão dispensadas da adaptação às regras do Código Civil de 2002.

    Destaque-se que a autonomia das organizações religiosas não é absoluta, apesar da nova categorização. Nesse sentido, na III Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado doutrinário n. 143, prevendo que “a liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos”

    Nesse sentido, insta colacionar decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul:

    “4. A vedação presente em tal artigo não pode ser considerada como absoluta, cabendo ao Judiciário tutelar interesses a fim de certificar-se, precipuamente, do cumprimento da legislação pátria, vale dizer, há que se averiguar se a organização religiosa atende os requisitos necessários ao registro do ato constitutivo. 5. Deve haver respeito ao nomen juris de cada entidade e, sendo a Associação Espírita Cristo e Caridade uma organização religiosa, não pode ostentar em seu nome a menção ‘sociedade’, nomenclatura que se destina a outras entidades que comunguem de interesses de finalidade diversa da suscitada.”

    Há aresto do Tribunal Paulista que afastou o registro de entidade religiosa, para que fosse adotado outro nome, pois o pretendido poderia gerar confusões no meio social, especialmente entre os fiéis.

    4 - Domicílio da pessoa jurídica de direito privado:

    A pessoa jurídica, assim como a pessoa natural, também tem domicílio, que é a sua sede jurídica, local em que responderá pelos direitos e deveres assumidos. Essa é a regra que pode ser retirada do art. 75 do CC.

    Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

    I - da União, o Distrito Federal;

    II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

    III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

    IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

    Admite-se a pluralidade de domicílios de pessoas jurídicas de direito privado. Isso será possível desde que a pessoa jurídica de direito privado, como no caso de uma empresa, tenha diversos estabelecimentos, como as agências ou escritórios de representação ou administração (art. 75, § 1.º, do CC).

    Além disso, também no que concerne à PJ de direito privado, se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder (art. 75, § 2.º, do CC).

    5 - Da extinção da pessoa jurídica de direito privado:

    Quanto ao término da existência da pessoa jurídica, interessante dividir o estudo quanto às corporações e fundações.

    A existência das corporações (sociedades e associações) termina:

    a) Pela dissolução deliberada de seus membros, por unanimidade e mediante distrato, ressalvados os direitos de terceiros e da minoria.

    b) Quando for determinado por lei.

    c) Em decorrência de ato governamental.

    d) No caso de termo extintivo ou decurso de prazo.

    e) Por dissolução parcial, havendo falta de pluralidade de sócios. Pontue-se que o CPC/2015 passou a tratar da ação de dissolução parcial de sociedades entre os seus arts. 599 a 609.

    f) Por dissolução judicial.

    Vale destacar, a extinção da pessoa jurídica não se opera de modo instantâneo. Qualquer que seja o fator extintivo, tem-se o fim da entidade; porém, se houver bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar, ela continuará em fase de liquidação, durante a qual subsiste para a realização do ativo e pagamento de débitos. Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. Regras nesse sentido constam do art. 51 do CC.

    No caso de dissolução de uma associação, seus bens arrecadados serão destinados a entidades também de fins não lucrativos, conforme previsto nos estatutos (art. 61 do CC). Se não estiver prevista nos estatutos a destinação, os bens irão para estabelecimento municipal, estadual ou federal de fins semelhantes aos seus.

    Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação (art. 61, § 1.º, do CC). A norma está amparada na vedação do enriquecimento sem causa, o que se dá por tentativa de volta ao estado anterior, com a devolução ao associado dos investimentos feitos na pessoa jurídica (contribuição social).

    Não existindo no Município, Estado, Distrito Federal ou Território em que a associação dissolvida tiver sede outra entidade com fins não econômicos, os bens remanescentes deverão ser devolvidos à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União (art. 61, § 2.º, do CC).

    Em relação à dissolução das fundações, além dos casos vistos anteriormente, há norma específica, constante do art. 69 do CC.

    Por tal comando, tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

    6 - Da desconsideração da personalidade jurídica:

    A pessoa jurídica é capaz de direitos e deveres na ordem civil, independentemente dos membros que a compõem, com os quais não tem vínculo, ou seja, sem qualquer ligação com a vontade individual das pessoas naturais que a integram. Em outras palavras, há uma autonomia da pessoa jurídica em relação aos seus sócios e administradores.

    Em regra, os seus componentes somente responderão por débitos dentro dos limites do capital social, ficando a salvo o patrimônio individual dependendo do tipo societário adotado.

    A regra é de que a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas sociais seja sempre subsidiária, ou seja, primeiro exaure-se o patrimônio da pessoa jurídica para depois, e desde que o tipo societário adotado permita, os bens particulares dos sócios ou componentes da pessoa jurídica serem executados.

    Devido a essa possibilidade de exclusão da responsabilidade dos sócios ou administradores, a pessoa jurídica, por vezes, desviou-se de seus princípios e fins, cometendo fraudes e lesando sociedade ou terceiros, provocando reações na doutrina e na jurisprudência.

    Visando a coibir tais abusos, surgiu a figura da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Com isso se alcançam pessoas e bens que se escondem dentro de uma pessoa jurídica para fins ilícitos ou abusivos.

    Trata-se de mais uma festejada incidência da teoria da aparência e da vedação do abuso de direito, em sede do Direito de Empresa, ramo do Direito Privado.

    Tal instituto permite ao juiz não mais considerar os efeitos da personificação da sociedade para atingir e vincular responsabilidades dos sócios, com intuito de impedir a consumação de fraudes e abusos por eles cometidos, desde que causem prejuízos e danos a terceiros, principalmente a credores da empresa. Dessa forma, os bens particulares dos sócios podem responder pelos danos causados a terceiros.

    Em suma, o véu ou escudo, no caso da pessoa jurídica, é retirado para atingir quem está atrás dele, o sócio ou administrador. Bens da empresa também poderão responder por dívidas dos sócios, por meio do que se denomina como desconsideração inversa ou invertida. O Código Civil Brasileiro acolheu tal possibilidade em seu art. 50.

    Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

    1.º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

    2.º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

    I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

    II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

    III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

    3.º O disposto no caput e nos §§ 1.º e 2.º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

    4.º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

    5.º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”.

    A norma passou a viabilizar a desconsideração da personalidade jurídica – com a ampliação de responsabilidades – tão somente quanto ao sócio ou administrador que, direta ou indiretamente, for beneficiado pelo abuso.

    O Enunciado n. 7 da I Jornada de Direito Civil, veda a utilização da desconsideração de forma desproporcional, abusiva e desmedida, atingindo pessoa natural que não tenha praticado o ato tido como abusivo ou ilícito.

    A título de exemplo, um sócio que não tenha tido qualquer benefício com a fraude praticada por outros membros da pessoa jurídica, seja de forma imediata ou mediata, não poderá ser responsabilizado por dívidas da empresa.

    O Superior Tribunal de Justiça de novembro de 2019 conclui que “a desconsideração da personalidade jurídica está subordinada a efetiva demonstração do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, e o benefício direto ou indireto obtido pelo sócio”.

    Abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade ou confusão patrimonial) + benefício direto ou indireto obtido pelo sócio = IDPJ

    OBS: Essa norma não se aplica à desconsideração da personalidade jurídica prevista em outros sistemas, como no Código de Defesa do Consumidor, na legislação ambiental (Lei 9.605/1998) e na Lei Anticorrupcao (Lei 12.846/2013).

    Os dois critérios alternativos previstos no caput do art. 50 do CC/2002 – precursores da chamada teoria maior da desconsideração – são o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.

    Pelo atual texto, basta a conduta culposa, ou mesmo antifuncional – o que tem como parâmetro o art. 187 do CC –, para que o desvio de finalidade esteja caracterizado.

    Sobre a confusão patrimonial, foram mantidos os parâmetros objetivos: a) o cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; b) a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e c) outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. A última previsão revela que a relação não é taxativa (numerus clausus), mas exemplificativa (numerus apertus).

    Quanto ao § 4.º do art. 50, “a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica”. Foi positivada, portanto, a viabilidade jurídica do uso da desconsideração da personalidade jurídica para atingir outra pessoa jurídica.

    O art. 50 do Código Civil em seu § 5.º prevê que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.

    Superada essa atualização, sabe-se que, igualmente, o Código de Defesa do Consumidor consagra tal instituto no seu art. 28, ao estabelecer que “o Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

    Faz o mesmo o art. 4.º da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998), ao prever que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

    Aprofundando a respeito da desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina aponta a existência de duas grandes teorias, a saber:

    a) Teoria maior – a desconsideração, para ser deferida, exige a presença de dois requisitos: o abuso da personalidade jurídica + o prejuízo ao credor. Essa teoria foi adotada pelo art. 50 do CC/2002.

    b) Teoria menor – a desconsideração da personalidade jurídica exige um único elemento, qual seja o prejuízo ao credor. Essa teoria foi adotada pela Lei 9.605/1998 – para os danos ambientais – e, supostamente, pelo art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.

    Voltando ao Código Civil, subsiste, ainda, o princípio da autonomia subjetiva da pessoa jurídica, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada nas hipóteses previstas na lei. Não se retirou a personalidade jurídica, mas apenas a desconsidera em determinadas situações, penetrando-se no patrimônio do sócio ou administrador. Na verdade, não se pode confundir a desconsideração com a despersonificação da empresa.

    No IDPJ (art. 50 CC) a pessoa jurídica não é extinta, havendo apenas uma ampliação de responsabilidades, com a desconsideração da regra segundo a qual a pessoa jurídica não se confunde com os seus membros.

    Na despersonificação (art. 51 CC), a pessoa jurídica é extinta (dissolvida), com a apuração do ativo e do passivo. Conforme a lei, nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

    Sendo assim, no caso de ser deferida a desconsideração da personalidade jurídica pelo juiz da causa, deve-se manter a pessoa jurídica no polo passivo da demanda e incluir os sócios e administradores.

    É possível, no caso de confusão patrimonial, responsabilizar a empresa por dívidas dos sócios (desconsideração inversa ou invertida). O exemplo típico é a situação em que o sócio, tendo conhecimento de divórcio, compra bens com capital próprio em nome da empresa (confusão patrimonial). Pela desconsideração, tais bens poderão ser alcançados pela ação de divórcio, fazendo com que o instituto seja aplicado no Direito de Família.

    Admitindo essa possibilidade, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 283 do CJF/STJ, prevendo que “é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”.

    Ilustrando, a desconsideração inversa foi aplicada por notório julgado do STJ, assim publicado no seu Informativo n. 440:

    “a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores. O juiz só poderá decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002

    Após a consolidação nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial, a desconsideração inversa ou invertida acabou por ser incluída na lei, no Código de Processo Civil de 2015.

    Segundo art. 133, § 2.º do CPC:

    “aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica”.

    Fez o mesmo a Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), ao incluir o § 3.º no art. 50 do Código Civil, preceituando que “o disposto no caput e nos §§ 1.º e 2.º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica”.

    Enunciado n. 7 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil que “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios, que nela hajam incorrido”.

    Enunciado na III Jornada, pelo qual “nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial).

    Em resumo, não se pode esquecer que, para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, especialmente pela teoria maior, devem ser utilizados os parâmetros constantes do art. 187 do CC/2002, que conceitua o abuso de direito como ato ilícito. Esses parâmetros são o fim social ou econômico da empresa, a boa-fé objetiva e os bons costumes, que constituem cláusulas gerais que devem ser preenchidas pelo aplicador caso a caso.

    É interessante pontuar que, com a desconsideração, a responsabilização do sócio ou administrador é integral. A propósito dessa conclusão, julgou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão publicado no seu Informativo n. 463, que:

    “No REsp, discute-se a possibilidade de, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária e, em ato contínuo, com a autorização da execução dos bens dos sócios, a responsabilidade dos sócios ficar limitada ao valor de suas respectivas quotas sociais. Segundo o Min. Relator, essa possibilidade não poderia prosperar, pois admitir que a execução esteja limitada às quotas sociais seria temerário, indevido e resultaria na desestabilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Explica que este hoje já se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico no art. 50 do CC/2002 e, nesse dispositivo, não há qualquer restrição acerca de a execução contra os sócios ser limitada às suas respectivas quotas sociais. Por fim, observa que o art. 591 do CPC estabelece que os devedores respondem com todos os bens presentes e futuros no cumprimento de suas obrigações.”

    Como evolução da desconsideração da personalidade jurídica, tem-se adotado há tempos a teoria da sucessão de empresas, também denominada de desconsideração econômica ou indireta, pelas quais, nos casos de abuso da personalidade jurídica em que for patente a ocorrência de fraude, poderá o magistrado estender as responsabilidades de uma empresa para outra – denominadas empresa sucedida e sucessora, respectivamente. Frise-se que a Lei da Liberdade Econômica positivou a sua possibilidade, pelo menos indiretamente, pelo teor do novo § 4.º do art. 50 do CC, in verbis: “a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica”. A título de exemplo: Caracterização de conluio entre as empresas para prejudicar credores. (Fraude evidenciada).

    Sobre tal hipótese de desconsideração, cumpre acrescentar que, na I Jornada de Direito Processual Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em agosto de 2017, aprovou-se enunciado doutrinário estabelecendo a necessidade de aplicação do incidente previsto entre os arts. 133 a 137 do Novo CPC em casos tais.

    A ementa doutrinária utiliza os termos desconsideração expansiva e indireta (Enunciado n. 11).

    A desconsideração expansiva representa “a possibilidade de desconsiderar uma pessoa jurídica para atingir a personalidade do sócio eventualmente oculto, que, não raro, está escondido na empresa controladora”.

    Na desconsideração indireta “é permitido o levantamento episódico do véu protetivo da empresa controlada para responsabilizar a empresa-controladora (ou coligada) por atos praticados com aquela de modo abusivo ou fraudulento.

    Observa-se que a hipótese vem se tornando muito comum, em especial envolvendo grandes complexos empresariais que adquirem, sucessivamente, diversas empresas que terminam atuando de modo a criar um ambiente mais seguro para a sua controladora, em detrimento de terceiros que contratam com uma empresa mais fraca (controlada por outra mais forte)”.

    A Lei Anticorrupcao (Lei 12.846/2013) criou uma nova modalidade, de desconsideração administrativa.

    Conforme o seu art. 14, “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.

    Como o dispositivo está inserido dentro do capítulo relativo ao processo administrativo de responsabilização, forçoso concluir que se trata de medida que independe de decisão judicial.

    Seguindo no estudo de questões materiais, relativas à desconsideração, é interessante comentar os enunciados doutrinários aprovados na IV Jornada de Direito Civil (2006), além do Enunciado n. 283, já analisado.

    Dispõe o Enunciado n. 281 do CJF/STJ que a aplicação da desconsideração, descrita no art. 50 do CC, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica. Em tom prático, não há necessidade de provar que a empresa está falida para que a desconsideração seja deferida.

    O enunciado está perfeitamente correto, pois os parâmetros previstos no art. 50 do CC são a confusão patrimonial e o desvio de finalidade. Todavia, a insolvência ou a falência podem servir de parâmetros de reforço para a desconsideração.

    Já o Enunciado n. 282 do CJF/STJ aduz que o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica. Imagine-se o caso em que a pessoa jurídica fechou o estabelecimento empresarial e não pagou credores. Não há como concordar com essa conclusão, pois o encerramento irregular é exemplo típico de abuso da personalidade jurídica, particularmente de desvio de finalidade da empresa, conforme balizado entendimento jurisprudencial.

    No âmbito da execução fiscal, o STJ entende que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435). Como se nota, o teor da súmula está na contramão do entendimento que consta do criticado Enunciado n. 282 do CJF/STJ.

    Todavia, o tema nunca foi pacífico no Tribunal da Cidadania. A par dessa realidade, em dezembro de 2014, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça acabou por analisar a matéria em sede de incidente de recursos repetitivos, concluindo, na mesma linha do enunciado doutrinário comentado, que o mero encerramento irregular das atividades da empresa não tem o condão de, por si só, gerar a incidência da desconsideração, especialmente aquela tratada pelo Código Civil.

    Em suma, passou-se a entender, naquela Corte e de forma consolidada, que a desconsideração da personalidade jurídica, pela teoria maior, exige dolo do sócio ou administrador, em havendo encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, e somente nesses casos.

    Também da IV Jornada de Direito Civil, prevê o Enunciado n. 284 do CJF/STJ que “as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica”.Esse enunciado está de acordo com o entendimento jurisprudencial que, por exemplo, admite a desconsideração da personalidade jurídica em face de uma associação.

    Ainda na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 285 do CJF/STJ, estabelecendo que a desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor. Como não poderia ser diferente, pode uma empresa credora fazer uso do instituto contra uma empresa devedora, presentes os requisitos do art. 50 do CC. Pelo mesmo enunciado doutrinário, pode a própria pessoa jurídica pleitear a sua desconsideração (autodesconsideração).

    Nesse sentido, o STJ:

    “A rigor, portanto, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica resguarda interesses de credores e também da própria sociedade indevidamente manipulada. Por isso, inclusive, segundo o enunciado 285 da IV Jornada de Direito Civil, ‘a teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor’. Nesse compasso, tanto o interesse na desconsideração ou na manutenção do véu protetor, podem partir da própria pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade”

    Com o intuito de atualização sucessiva da obra, deve ser comentado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, bem incluído no Novo Código de Processo Civil, entre os seus arts. 133 a 137.

    De início, estabelece o art. 133, caput, do Código de Processo Civil de 2015 que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. Assim, fica afastada, pelo menos a priori, a possibilidade de conhecimento de ofício, pelo juiz, da desconsideração da personalidade jurídica.

    Em complemento, o § 1.º do art. 133 do CPC/2015 estabelece que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. Desse modo, devem ser respeitadas pelas partes e pelos julgadores as regras materiais antes comentadas, bem como as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais outrora deduzidas, especialmente quanto às teorias maior e menor.

    Enuncia o § 2.º do art. 133 do CPC que o incidente de desconsideração é aplicável às hipóteses de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

    Nos termos da cabeça do art. 134 da Norma Processual Civil emergente, o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. Conforme o Enunciado n. 111, aprovado na II Jornada de Direito Processual Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em setembro de 2018, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica pode ser aplicado também ao processo falimentar.

    A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas (§ 1.º do art. 134). Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, situação em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica (§ 2.º). A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese de pedido na exordial, com citação do sócio (§ 3.º).

    Além disso, parece ter pecado o CPC/2015 por mencionar apenas os sócios no último comando, e não os administradores da empresa, sendo viável fazer uma interpretação extensiva para também incluí-los. Ademais, o requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica, o que deve se dar de forma devidamente fundamentada (§ 4.º do art. 134 do CPC/2015).

    Também afasta inquietações anteriores a expressão de que os sócios – e administradores – passam a compor o polo passivo da demanda. Dessa forma, devem ser tratados como partes, e não como terceiros, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

    Suplementarmente, o art. 674 do Novo Código de Processo Civil define como legitimado para opor embargos de terceiros aquele que, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo.

    Ademais, conforme o § 2.º, inciso III, do mesmo artigo, considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos de terceiro quem sofrer constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte. Somente nessas hipóteses fáticas os embargos de terceiro são cabíveis.

    Seguindo, o § 4.º do art. 134 do CPC/2015 preconiza que o requerimento de desconsideração da personalidade deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para a sua incidência. Em suma, o pedido deve ser bem fundamentado, com a exposição da incidência das teorias maior ou menor.

    Instaurado o incidente, o sócio (ou a pessoa jurídica) será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias (art. 135 do Novo Processo Civil).

    Nos termos do novo art. 136 do CPC/2015, concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, e não por sentença. Se a decisão for proferida pelo relator, caberá agravo interno, com tratamento específico no próprio Estatuto Processual emergente.

    Como última regra geral a respeito do incidente de desconsideração, nos termos do art. 137 do CPC/2015, acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Em suma, a opção legislativa é resolver a questão no plano da eficácia, e não da validade.

    Outro dispositivo que merece ser citado e anotado é o art. 795 do Novo CPC, segundo o qual os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei.

    Nos termos do seu § 1.º, o sócio-réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade, o que confirma a sua responsabilidade subsidiária e não solidária, presente o benefício de ordem ou de excussão.

    Ao sócio que alegar esse benefício, cabe a nomeação de bens da sociedade, situados na mesma comarca, livres e desembargados, que bastem para pagar o débito (art. 795, § 2.º, do CPC/2015).

    O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo (art. 795, § 3.º, do CPC/2015).

    Por fim, para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto no próprio CPC, de 2015, o que indica que a responsabilidade do sócio ou administrador passa a ser integral e solidária (art. 795, § 4.º), na linha do que vinha entendendo a melhor jurisprudência nacional.

    O art. 1.062 do CPC/2015 passa a prever que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais.


    FONTE:

    Flávio Tartuce

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